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遭遇集体诉讼,上市企业如何“止损”

发布日期:2014-04-14 16:30   作者本报特约记者 TNA
  人生事有不幸者,十有八九。当遭遇不幸,应该及时调整,避免二次伤害。企业也需要如此,如果被集体诉讼了,首先应该马上“止损”。
  那么如何将损失降到最低呢?事先购买相关险种、熟知法律因地制宜、协调和解、合理评估和预测诉讼中各种风险、败诉后谨慎选择申诉、危中寻机等等方式将可以帮助上市公司有效止损。我们结合案例,一一讲述:
  第一、购买相关保险
  有风险,就可能诞生相应的保险。所以为了避免被集体诉讼,公司也可以向保险公司咨询,购买相应的险种。比如在美国,几大联邦证券法案的基本要求是任何在美国公开发行的证券必须定期向证券交易委员会递交业务和财务报告,而董事和高级职员需要对上述报告中的错误和遗漏、公司的虚假陈述、内幕交易等行为承担相应的法律责任。2002年7月的《公司改革法案》也就是萨班斯法案更加强了对上市公司的监管力度,并加重了董事和高级职员应承担的民事和刑事责任,若蓄意违反该法案可导致最高500万美元的罚款和长达二十年的监禁。?
  所以也有保险公司推出了“董事及高级职员责任保险”等险种,这种险种的好处是,一旦企业被集体诉讼,保险公司将在索赔开始时就预先垫支企业的抗辩费用,同时可以保障上市公司因违反当地相关证券管理的法律法规所产生的赔偿。国内上市企业对董事及高级职员责任保险的认知正在逐步提高,投保比例也有所提升,目前在国内近2000家上市企业中,有近5% 的企业购买了董事及高级职员责任保险,但是与美国市场97%的投保率和加拿大市场86%的投保率相比,还相差甚远。
  而企业如果在海外上市的,在选择保险服务商时需要考虑该保险公司在海外上市地是否拥有成熟和广泛的服务网络,是否充分了解和熟悉当地的法律和监管环境,以及是否可以快速有效地帮助中国上市企业在面临集体诉讼时转移和化解法律风险。
  第二、尽量协调和解
  如果被集体诉讼了,利益冲突各方的自行协商和解、中立第三方出面调解、提请仲裁、提起诉讼等都是上市公司可以选择的冲突解决方法。但这几种方式各有各的好处。
  自行和解与第三方调解成本较低、周期短,通过和解或调解所形成的方案或协议如得到各方的自愿执行还可能从根本上化解矛盾;而诉诸仲裁和诉讼则可以从裁判机构获得具有强制执行效力的裁判文书,但成本较高、周期较长,裁判结果具有一定的不可预测性。如果选择诉讼作为救济手段或被迫进行应诉,则应该明确本方的诉讼目标(含精神上的和物质上的效果)和实现该目标的可行性,并合理估算本方为诉讼而应支出的合理成本(含诉讼费用、律师代理费、其他人力物力的投入等),同时还应考虑诉讼行为本身可能对企业(企业家)的形象、声誉及企业的生产、经营管理等带来的有利或不利的影响,而不能意气用事。
  通常情况下,仲裁和诉讼应该是企业家最后采用的救济手段。所以,和解、调解等方式比较合适。
  纵观海内外企业,一旦被集体诉讼都会采取私下和解的方式。比如网易,网易被集体诉讼一案最终达成和解,于2000年7月3日至8月31日之间向购买网易股票的投资者一次性支付了435万美元的赔偿金。
  即使上市公司可能并没有错也被集体诉讼,聪明的企业也会选择和解。比如空中网(KONG),有美国投资者称,空中网上市时隐瞒了中国移动对包括该公司在内的中国22家全网SP做出的处罚决定,其行为涉嫌证券欺诈。因此,空中网在美国面临集体诉讼。而空中网表示颇感委屈,声称一直按照美国证券法律行事,并且在2004年7月9日的招股说明书中已进行了适当、必要的披露。
  虽然如此,空中网仍在2006年4月宣布,将为在2004年7月9日至8月17日间购买或者出售该公司股票的股东建立一个和解基金,并注入350万美元资金。空中网也坦言,和解的目的是为了避免旷日持久的诉讼大战,而并不意味着自己承认有过错或应当承担责任。
  第三、熟知法律,因地制宜
  每个国家的集体诉讼的制度不一,比如美国有较为完善的集体诉讼制度,而中国却处于缺位的状态,众多国内的律师采用的法律规定是《关于审理证券市场因虚假陈舒引发的民事赔偿案件的若干规定》。如果上市公司遭到集体诉讼,应该因地制宜,寻找突破口。比如彩虹精化就是这样的例子。
  彩虹精化2011年4月21日彩虹精化公告被证监会立案调查,并于2012年6月27日因信息披露违规而被证监会行政处罚。依据证券法的规定,因信息披露违规导致投资人的损失可以进行诉讼索赔。所以投资者纷纷在各个所在地“揭竿而起”,寻找代理律师准备起诉。
  当时规模最大的一个起诉案例是由广东某律师事务所律师代理主办,当时该律师事务所有将近150位投资者起诉彩虹精化,涉及的赔偿可能高达2000万元,或是A股市场证券集体诉讼案件中规模最大的一次。当时轰动了全国。然而,彩虹精化还是运用各种适合中国国情以及中国法律环境的方式化解难题。彩虹精化采取的解决方法总结起来就是四个字--“能拖就拖”。
  在经过深思熟虑后,彩虹精化的第一步应对措施就是:主张该案应当由彩虹精化公司所在地的基层法院--深圳市宝安区人民法院受理。
  作为此次对彩虹精化虚假陈述索赔诉讼的主办律师之一,上海市东方剑桥律师事务所相关负责人表示:“我们于2012年7月份向深圳中院提起诉讼,原定于2012年11月1日的开庭,因彩虹精化对深圳市中级人民法院的管辖权提出异议而延期。后来法院驳回了异议,案件将会继续往前推进。”
  彩虹精化为何主张该案应当由彩虹精化公司所在地的基层法院--深圳市宝安区人民法院受理,理由主要是深圳基层法院审判人员审判实务能力久经历练,足以胜任虚假陈述责任纠纷的审理工作,且便于当事人诉讼。当然这只是借口,真实原因是:如果该案由基层人民法院管辖,对彩虹精化极为有利,因为基层人民法院相对于中级人民法院来讲,业务能力和专业水平相对较低,况且上市公司与基层人民法院的关系微妙,可操作空间巨大。
  虽然,彩虹精化管辖权提出异议被法院驳回。但是彩虹精化做出此步骤已经有不少的收获,一是案件因为彩虹精化管辖权异议而被延期;二是虽然根据相关司法解释规定,这类案件都是由中级人民法院审理,但从法律程序上来说,彩虹精化仍旧有机会对该裁定不服提出上诉,同时意味着,时间可以再次拖延。
  拖延时间对彩虹精化有什么好处呢?其实,在中国索赔诉讼的失效期只有两年,也就是说投资者起诉彩虹精化的有效期是从2012年6月30日到2014年6月30日,所以彩虹精化所做的解决方式就是穷尽法律程序,拖延时间。
  虽然彩虹精化的索赔案仍处于有效期,但是由于彩虹精化拖延时间,所以让律师们在这么短时间内整理资料然后起诉非常困难,因为中国的集体诉讼程序繁琐,所以已经有不少律师放弃了这个案件。比如上面所提到的代理该案的某律师事务所就因此放弃了起诉。这对于彩虹精化而言,无疑是重大利好。
  第四,合理评估和预测诉讼中各种风险
  一般而言,诉讼中的风险数不胜数,大大小小的地雷等着上市公司去踩。这些风险主要体现在如下方面:
  其一,起诉阶段的风险。如诉讼主体不适合的风险;受诉法院选择不当的风险;不按时缴纳诉讼费用的风险;起诉超过诉讼时效期限的风险等。案件审理阶段的风险。如诉讼请求不当的风险;对方当事人反诉或第三人起诉的风险;不据实提出诉讼请求的风险;不能充分提供证据的风险;不能提供原始证据的风险;提供证据超过举证时限的风险;对方当事人下落不明的风险;当事人申请评估、鉴定的风险;申请法院调查收集证据的风险;申请财产、举证保全的风险等。
  其二,二审阶段的风险:不在法定期间内提起上诉的风险;不在法定期限内提交上诉材料的风险;不按时缴纳上诉费用的风险等。执行阶段的风险。超期申请执行的风险;被执行人无财产供执行或财产不足以执行判决或调解书确定的数额的风险;案外人对执行标的异议的风险;被执行人申请再审引起执行中止或终结的风险;败诉方还应面临财产被查封、冻结无法进行正常生产经营的风险。
  然后,针对诉讼中的风险积极采取防范和应对措施。在合理地预测和评估诉讼中的各种风险之后,企业应该同诉讼代理人积极依法采取防范和应对各种潜在风险的措施,而不应该消极应对,坐失良机。
  第五、败诉后谨慎选择申诉
  在生效判决执行完毕之后,也存在因诉讼而带来的风险,如被执行人申请再审或司法机关决定再审的风险、因执行错误而执行回转的风险等,对这些跟诉讼密切相关的风险,企业家们也不应忽视。
  值得一提的是,如果败诉后谨慎选择申诉。在各类诉讼中,企业及其诉讼代理人虽然竭尽全力,有时也难免在终审中败诉。尽管各类诉讼法都规定了再审程序(审判监督程序),但在我国目前的司法体制下,再审立案的标准较高、立案率低、再审周期长、诉讼成本更高,企业在做出申诉决策时还是应该谨慎从事,应聘请有经验的律师就申诉的可行性进行周密论证(主要就证据和事实认定问题、法律适用问题)并就申诉中可能存在的各种风险做出评估和预测。
  第六、危中寻机
  中国讲究辩证法,所谓危机,就是有危险就有机会。被集体诉讼后,也应该敏锐抓住其中的机会,这时可能存在的机会有两个:
  1、或出现对冲机会。
  被集体诉讼,上市公司的股价可能会选择一定时间段大跌,公司可以购买一些对冲效果的理财产品,或者与一些对冲基金等做空机构合作寻找机会,当然应该避免出现内幕交易。
  2、或使客户更加信赖。
  集体诉讼可以让该企业的客户、消费者、股民等仔细审视企业的经营理念和服务理念,对他们而言,企业在生产经营中出点小的偏差是难免的,关键是企业是否勇于承担责任,并以此为标准来决定该企业和品牌是否值得信赖。面临诉讼,企业应对失当,可能使企业的品牌形象和声誉一落千丈(上市公司一旦涉诉更会严重影响其股价);应对得当,则会博得更多客户和消费者的信赖。比如上述彩虹精化虽然能够使得部分投资者没能成功起诉,但是可能会导致投资者心中不平,所以若能彩虹精化私下主动与投资者和解,那将会给投资者留下深刻印象。
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